Published in the original language. Adapted from publication by “Yurist i Zakon

Рисунок1Декілька думок про те, що варто врахувати сторонам M&A угоди перш ніж входити в часто довгий та кропіткий процес злиття чи приєднання.  На прикладі двох товариств з обмеженою відповідальністю спробуємо розгледіти підводне каміння та очевидні перешкоди.

Рання весна 2011-го, пізній вечір, один з офісних центрів Києва.

Топ-менеджери широко відомої в вузьких колах фінансово-промислової групи та вітчизняного ритейлера активно обговорюють умови M&A угоди щодо їхнього майбутнього хімічного, назвемо його так, бізнес напряму. На столі традиційні пару пляшок Моршинської, склянки, попільниця, краватка когось з учасників перемовин.

Порівняно значна частина ринку підконтрольна кожній з компаній,  першій локальне виробництво, другій гуртовий збут через власний, знову ж таки локальний  ритейл.

Першій давно набридла конкуренція за реалізацію з зовнішніми виробниками, другій постійне маневрування між попитом та пропозицією й залежність як від зовнішніх виробників, так і від логістики, бюрократії на митниці й несвоєчасного потрапляння товару до кінцевого споживача, який не звик (або ж відвик) чекати.

Сезонність бізнесу стимулює сторони до максимально швидкого акцептування умов угоди. – Початок чергового будівельно-ремонтного сезону незабаром, що обіцяє пожвавлення продажів в рази. Тому максимально швидке вертикальне M&A дасть синергетичний ефект й з надлишком компенсує усі транзакційні витрати кожної зі сторін.

M&A вирішили провести шляхом приєднання компанії виробника до компанії ритейлера. Виробнича компанія входила в процес перемовин на слабших позиціях, тому під ніж ліквідації за наслідками M&A віддають саме її.

Про умови, й ціну домовились, з дедлайнами теж наче зійшлись. Компанія виробник отримує погоджену частку в ритейлінговій компанії. Угоду потрібно закривати настільки швидко наскільки це можливо.

Правда є одне «але», – в процесі створення виробничої компанії, ресурси в неї стікались від тих підприємств фінансово-промислової групи, в яких вони на момент інкорпорації були. Тому в складі учасників відповідного товариства є непрофільні учасники, яких попередньо необхідно звідти вивести шляхом відчуження ними своїх часток учаснику профільному, тому який залишається.

Юридичні консультанти та фінансисти обидвох сторін отримують чіткі вказівки щодо умов угоди та безмежно стислі строки для її закриття. Як не дивно навіть вкладаються в них.

За підсумками виконання все наче добре, в момент проставляння останньої крапки та роздруку останнього аркуша документів не починається апокаліпсис, не гримить грім та не б’є блискавка, отже юристи все зробили добре. Декому навіть перепадають бонуси.

Початок літа 2013-го, знову ж таки початок сезону відпусток, низька бізнес активність й очікування осіннього підписання угоди про асоціацію з ЄС, яка начебто повинна пожвавити ринок.

Старі й нові (за наслідками M&A) учасники ритейлера, спільно приймають рішення про вихід з бізнесу й вступають в переговорний процес з потенційним покупцем, теж ритейлером.
Потенційний покупець за допомогою однієї з консалтингових компаній, проводить  фінансовий та юридичний due diligence й отримує за його наслідками негативний звіт. Негативний для продавців.

Угоду про купівлю бізнесу структурували через купівлю новим інвестором безпосередньо компаній учасників ритейлера, а не викуп їхніх часток в сформованому за наслідками M&A товаристві.
По першому з двох учасників, тому який до M&A був виробником, угоду закривають з дисконтом в декілька десятків відсотків без явно видимих сторонньому спостерігачу причин. Іншому учаснику теж доводиться поступитись в ціні. Менеджмент розходиться по домам. Бонуси нікому не дістаються. Завіса.

Що ж саме і в який момент пішло не так й чому продавці втратили значну частину від первинної цінової пропозиції інвестора.  Давайте спробуємо розібратись по пунктах. Всі події нижче відбувались в 2011-му. Далі лише факти, жодної хронології.

  1. Під час виведення непрофільних інвесторів з виробничої компанії, юристи в кооперації з фінансистами використали доволі популярний для внутрішньогрупового структурування інструмент – обмін корпоративними правами за номінальною вартістю. Тобто непрофільні учасники компанії віддали профільному учаснику свої частки в виробничій компанії й натомість отримали від нього еквіваленті частки в інших компаніях групи.

При передачі профільним учасником часток в таких інших компаніях, ніхто не звернув увагу на те, чи сплачено ним свої частки в статутному капіталі цих інших компаній й як наслідок, чи й справді він є власником корпоративних прав з чітко визначеною номінальною вартістю.

В результаті кожен з непрофільних учасників передав профільному свої повністю сплачені частки з номінальною і фактично сплаченою ціною Х1 кожна, натомість взамін отримав корпоративні права в третіх товариствах з номінальною ціною Х1, але фактично сплаченою ціною Х 0,1. Таким чином у профільного учасника який залишився (Учасник1) виникло додаткове благо в розмірі Х 0,9 і як наслідок податкове зобов’язання щодо його декларування та сплати. Проте ні декларування ні сплата своєчасно не відбулись, що й слугувало додатковим важелем впливу для нового інвестора, адже існувала можливість настання відповідальності відкладеної в часі (в Учасника 1 за період між операціями не було ні планової ні позапланової податкової перевірки).

нннн

  1. Під час структурування угоди сторони не звернули увагу на той факт що компанія виробник була єдиним українським підприємством відповідного профілю й теж мала кілька власних локацій для реалізації знову ж таки власної продукції.

Цей факт зумовлював для ритейлера, тобто компанії, яка залишилась за наслідком M&A (зокрема обидвох її учасників) ризик концентрації значної частини ринку, що потребувало попереднього отримання від Антимонопольного комітету України дозволу на концентрацію, однак такий дозвіл ніхто не отримував, внаслідок чого існував середній ризик притягнення обох учасників до відповідальності за порушення конкурентного законодавства.

  1. В процесі проведення M&A компанія виробник, яку за наслідками приєднання було ліквідовано, не повідомила про таке приєднання усіх своїх наявних кредиторів, внаслідок цього, один з ймовірно недобросовісних кредиторів, з незначною сумою непогашеної перед ним заборгованості, не використовуючи заходи досудового врегулювання щодо безпосереднього погашення перед ним кредиторської заборгованості, вирішив звернутись до суду з позовом про визнання операції з приєднання недійсною мотивуючи це порушенням процедури її проведення. Такі дії кредитора  створили негативний суспільний резонанс й тим самим знизили інвестиційну привабливість активу.

З цього очевидно, що в питаннях корпоративного структурування та M&A не буває неважливих деталей, хоч і не всі з них лежать на поверхні.

Підсумовуючи, рекомендуємо при реалізації M&A угод завжди звертати увагу принаймні на три базові моменти:

  • Ретроспективний аналіз корпоративних прав (чи всі вони оплачені та належно оформлені);
  • Ймовірність порушення конкурентного законодавства й концентрації без дозволу АМКУ;
  • Дотримання усіх процедур передбачених законодавством щодо злиття та приєднання.

Юрій Корнага, партнер, голова Львівського офісу