Опубліковано мовою оригіналу. За матеріалами газети “Юридична практика”.

KozhukharВ делах Европейского суда по правам человека (Евросуд) можно проследить определенную тенденцию. Суд согласен с тем, что существует ряд серьезных проблем, которые требуют решительного отпора со стороны государства. В силу своей значимости, такие решения предоставляют государству широкую свободу действий. В определенных случаях даже отсутствие мер противодействия может рассматриваться как нарушение позитивных обязательств государства.

До какой степени может вмешаться государство в права человека, оправдывая это борьбой с кибертерроризмом? В этом ключе, отсылка делается к двум вопросам – «качество» закона, который предусматривает такое вмешательство, и пропорциональность таких мер.

Сразу нужно отметить: понятие кибертерроризма весьма новое. Согласно еще не вступившему в силу Закону Украины «Об основных принципах борьбы с кибертерроризмом» (Закон), кибертерроризм – это террористическая деятельность, которая осуществляется в киберпространстве или с его использованием. Очевидно, что для расследования либо же предотвращения таких преступлений государство будет вмешиваться, в первую очередь, в частную жизнь граждан. Насколько такая деятельность оправдана пунктом 2 статьи 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (Конвенция)? Что нужно сделать, чтобы не нарушить конвенционные гарантии? Обратимся к делам Евросуда, которые ограничивают свободу усмотрения государства в борьбе с преступностью (в том числе терроризмом), поскольку кибертерроризм, как отдельное явление, предметом рассмотрения в Суде еще не был.

 

Качество закона и минимальные гарантии

Во-первых, государство должно принять качественный и не односторонний закон для борьбы с кибертерроризмом. Помимо Европейской конвенции о борьбе с киберпреступностью, в которой, однако, нет упоминания о кибертерроризме, речь идет об упомянутом выше Законе. Закон сформулирован недостаточно четко и предсказуемо для адресата. Но для Евросуда этого порой недостаточно, чтобы признать нарушения прав заявителя. По крайней мере, только из-за положений закона и, особенно, в контексте борьбы государства с серьезной проблемой.

В этом ключе стоит упомянуть решение Евросууда  в деле «Шабо и Висси против Венгрии», которое касалось антитеррористического законодательства. В этом деле Суд отметил следующее:

  • Предсказуемость закона в контексте перехвата данных не может быть такой же, как во многих других областях;
  • Предсказуемость в особом контексте секретных мер не может означать, что человек должен быть в состоянии предвидеть, когда власти могут перехватить его сообщения, чтобы он мог соответствующим образом адаптировать свое поведение;
  • Принцип предсказуемости закона не может требовать от государства принять законодательные положения, в которых подробно перечислены все ситуации и которые могут побудить к принятию решения о проведении секретных операций по наблюдению;
  • Ссылки на террористические угрозы можно рассматривать в принципе как предоставление гражданам необходимых указаний.

С другой стороны, Суд требует от государства предоставления определенных гарантий, а именно, закон должен:

  • Указывать на границы свободы усмотрения органов власти и способ осуществления такого усмотрения;
  • Предоставлять индивидуальную адекватную защиту от произвольного вмешательства в права человека;
  • Предусматривать четкие, подробные правила перехвата персональных данных (решение по заявлению М.К. против Франции).

Принимая во внимание секретный характер мер государства, Суд все же выдвинул минимальные требования к такой деятельности спецслужб государства. Такими требованиями, которые должны предусматриваться законом, являются:

  • Природа нарушений, которые могут быть основанием для перехвата данных;
  • Категории лиц, которые могут нести ответственность;
  • Ограничение по времени осуществления таких действий;
  • Процедура обработки, использования и хранения персональных данных;
  • Меры предосторожности при передаче данных;
  • Обстоятельства, при которых нужно удалить (уничтожить) записи (решение в делах Роман Захаров против России, Шабо и Висси против Венгрии).

В любом случае Евросуд будет подходить к смежным вопросам индивидуально, анализируя все обстоятельства. К тому же, Суд только в исключительных обстоятельствах будет анализировать закон, который не был непосредственно применен к заявителям.

 

Справедливый баланс

Какого баланса между целью борьбы с кибертерроризмом и защитой прав человек нужно достичь государству?  В этих целях, государство может ограничить, в том числе, право на частную жизнь. Суд выдвинул четкое требование к мерам государства по борьбе с терроризмом: они должны быть строго необходимы (решение по делу Класс и другие против Германии). Это значит, что принятые мери важны непосредственно для защиты демократических институтов либо же, более конкретно, для получения жизненно важных данных в отдельно взятой (контртеррористической) операции (Шабо и Висси против Венгрии). В ином случае, такие меры будут произвольными.

В уже упомянутом деле «Шабо и Висси против Венгрии», Суд рассмотрел потенциальное применение антитеррористического законодательство относительно заявителей. Органы Венгрии имели право проверять письменную и электронную корреспонденцию либо же другою передачу данных и сохранять соответствующие данные, то есть обрабатывать.

Понимая массовость обработки данных в таких случаях, Евросуд все же требует индивидуализированного подхода от государства. Проблемными являются формулировки законодательства, которые дают возможность отслеживать данные любых лиц (Шабо и Висси против Венгрии), особенно если нет разъяснений органов, как именно такие формулировки применяются на практике. Также проблемным является отсутствие обязанности в национальных органах подтверждать связь между лицами и необходимостью в этом конкретном случае предотвратить террористическую угрозу (Шабо и Висси против Венгрии). Также для Суда неприемлема практика, когда в законе не приводится никакого различия между тем, было ли конкретное лицо ранее осуждено или всегда являлось законопослушным, что приводит риску стигматизации.

Суд отмечает, если государство принимает безграничные меры вмешательства в права граждан на приватность, тогда ставится под сомнение вся цель усилий правительства по предотвращению терроризма. Поскольку граждане могут еще больше усомниться в своей безопасности под угрозой такого беспрепятственного вмешательства исполнительной власти в частную жизнь (Шабо и Висси против Венгрии).

Суд не имел претензий к государству в деле «Кенеди против Соединенного Королевства», поскольку законодательство не допускало «неизбирательного захвата огромных объемов сообщений». Когда законодательство прямо не запрещает такой деятельности Суд считает это большой проблемой (Шабо и Висси против Венгрии). В деле «Сегерштедт-Виберг и другие против Швеции» просматривается нарушение минимальных гарантий во время «антитеррористической деятельности» спецслужб. Дело имеет политический привкус, поскольку связано с обработкой «чувствительных персональных данных»: политические взгляды, политическая активность и т.д. Дело касается сбора и дальнейшей обработки персональных данных спецслужбами. Помимо «террористической угрозы», закон предоставлял свободу усмотрения спецслужбам, когда можно собирать персональные данные, предусматривая такую формулировку, как «специальные причины». Этот кейс демонстрирует другое: вы не можете собирать все что угодно. Суд подходит к каждому заявителю индивидуально. Так, для Суда были непонятны причины хранения в течение 30 лет информации касающейся политической деятельности заявителей. Взирая на то, что такая информация не имеет значения для нацбезопасности в этот момент времени. И этот факт лег в основу признания нарушения статьи 8 относительно 4 заявителей.

Также необходимой гарантией, которую только в исключительных случаях можно ограничить, является судебный контроль за применяемыми мерами. Такая гарантия должна ограничить вольномыслие правоохранительных органов. Кроме этого, если «контртеррористические» меры применяет другой орган, не суд, это может соответствовать Конвенции только в том случае, если такой орган независим от исполнительной ветви власти (Роман Захаров против России). Также Суд требует последующего уведомления о таких мерах лиц, относительно которых такие действия предпринимались (Шабо и Висси против Венгрии, Роман Захаров против России). Для Евросуда также важно наглядно убедиться в том, каким образом «соответствующие меры улучшили расследования преступлений». Любые меры по борьбе с терроризмом (кибертерроризмом) должны быть ограничены во времени. Это, в частности, относится к оперативно-розыскным действиям. В деле Шабо и Висси, такое ограничение было – 90 дней с возможностью пролонгации. Но для Суда этой гарантии было недостаточно, поскольку из закона не было понятно, сколько раз можно повторно пролонгировать такой срок.

Среди тех дел, где Суд констатировал отсутствие нарушения статьи 8 Конвенции, следует обратить внимание на кейс «Перуццо и Мартенсс против Германии», Суд признал оправданным вмешательство в персональные данные, учитывая такое. Во-первых, тяжесть обвинений против заключенных, поскольку обработка данных была связана именно с серьезными преступлениями. К тому же, государство обосновало, что заявители могут и в будущем совершать аналогичные преступления. Кроме социальной необходимости, Суд также обратил внимание на национальный закон, точнее на его качество. Поскольку согласно закону, были предусмотрены эффективные меры неразглашения такой информации, Евросуд признал жалобу неприемлемой, поскольку такое вмешательство государства было очевидно пропорциональным.

Даже имея такую благородную цель, как борьба с преступностью, в том числе в киберпространстве, государство должно помнить о трех элементах теста Евросуда на вмешательство. Для предотвращения нарушений конвенционных прав, государство должно, помимо легитимной цели, иметь качественное законодательство, а также предоставить гражданам базовые гарантии их прав. В каждом случае, Суд будет индивидуально анализировать конкретную ситуацию и принимать решение о нарушении/не нарушении Конвенции.

КОЖУХАР Александр, –  юрист Axon Partners, г. Львов